법원(法源)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)
- ①민사에 관하여 법률과 관습법이 없는 경우에는 사실인 관습에 의한다.
- ②법률의 규정을 집행하기 위해 세칙을 정하는 집행명령이 민사에 관한 것이면 민법의 법원이 된다.
- ③관습법이 사회질서의 변화로 인하여 적용 시점의 전체 법질서에 반하게 된 때에는 법적 규범으로서의 효력이 부정된다.
- ④관습법은 당사자의 주장·증명이 없더라도 법원(法院)이 직권으로 이를 확정하여야 한다.
- ⑤헌법에 의해 체결·공포된 조약 중 민사에 관한 것은 민법의 법원이 된다.
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정답 ① — 민법 제1조에 따라 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의하므로, 법률과 관습법이 모두 없을 때 보충적으로 적용되는 법원은 사실인 관습이 아니라 조리입니다.
선지별 오답 이유
- ① 민법 제1조에 따르면 법률의 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 '조리'에 의하므로, 법률과 관습법의 흠결을 보충하는 최후의 법원은 조리입니다. 사실인 관습은 법적 확신을 얻지 못한 사회관행으로서 민법 제106조에 따른 법률행위의 해석 기준일 뿐 법원이 될 수 없습니다.
- ② 민법 제1조의 '법률'은 형식적 의미의 법률에 한정되지 않고 명령·규칙 등 민사에 관한 제정법 전부를 포함하므로, 법률 집행을 위한 집행명령도 민사에 관한 규정이면 민법의 법원에 해당합니다.
- ③ 관습법은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않아야 정당성과 효력이 인정되므로, 사회 변화로 인해 적용 시점의 법질서에 위반되게 된 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 상실됩니다.
- ④ 관습법은 사회의 거듭된 관행이 법적 확신을 얻어 법규범으로 승격된 것이므로, 당사자의 주장이나 증명이 없더라도 법원이 직권으로 이를 탐색하여 확정·적용하여야 합니다.
- ⑤ 헌법에 의하여 적법하게 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 동일한 효력을 가지므로, 그 내용이 민사에 관한 사항이라면 민법의 법원이 됩니다.
관련 개념
민법 제1조는 '민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다'라고 규정하여 민법의 법원(法源)의 종류와 적용 순서를 밝히고 있습니다.
여기서 법률은 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 민사에 관한 법규범 전체(명령, 조례, 규칙, 조약 등)를 포함하는 실질적 의미의 법률을 말합니다.
반면 사실인 관습은 법적 확신을 얻지 못한 관행으로서 원칙적으로 당사자의 의사를 보충하는 법률행위 해석의 기준(민법 제106조)이 될 뿐, 독립된 민법의 법원으로 인정되지 않습니다.
여기서 법률은 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 민사에 관한 법규범 전체(명령, 조례, 규칙, 조약 등)를 포함하는 실질적 의미의 법률을 말합니다.
반면 사실인 관습은 법적 확신을 얻지 못한 관행으로서 원칙적으로 당사자의 의사를 보충하는 법률행위 해석의 기준(민법 제106조)이 될 뿐, 독립된 민법의 법원으로 인정되지 않습니다.
출처: 한국산업인력공단, Q-Net 자료실 · 공공누리 제1유형 · AI 해설 · 자동 검증 통과