[주택관리사보 1차 제26회(2023) 110번]

선지별 오답 이유

• ① 지상권 설정계약은 용익물권을 발생시키는 처분행위이나, 처분권한 없는 자가 지상권을 설정한 경우에도 채권적 효력 자체(부담행위적 성질)나 사후 추인, 표현대리 법리 등에 따라 전면적으로 계약 체결 자체가 불가능한 것은 아닙니다. 판례는 '지상권 설정행위는 처분행위이므로 처분권한이 없는 자는 유효하게 지상권을 설정할 수 없다'고 보아 효력 발생을 부정하는 것이지, 계약 체결 행위 자체를 할 수 없다는 의미가 아니거나, 선지 서술상 '토지소유자가 아니어서 처분권한이 없는 자는 설정계약을 체결할 수 없다'는 설명은 채권계약(설정의무 부담)과 물권행위(처분행위)의 구별 및 표현대리·무권대리 추인 가능성에 비추어 옳지 않습니다. 또한 토지소유자만이 처분권한을 갖는 것은 아니며(적법한 처분권한을 수여받은 자 등), 판례(대법원 2018다243454 등)에서도 무권리자의 처분행위 효력과 계약 체결 자체를 구분하고 있습니다.
• ② 대법원 전원합의체 판결(2017다228007)에 따르면, 장사법 시행 전에 설치된 분묘기지권을 시효취득한 경우라도 토지소유자가 지료를 청구한 날부터 지료지급의무가 발생하므로 옳은 설명입니다.
• ③ 토지와 건물을 함께 매도하고 토지만 소유권이전등기가 경료된 경우, 매도인으로 하여금 건물의 소유권을 취득하게 하여 관습법상 법정지상권을 인정할 이유가 없으므로 법정지상권은 성립하지 않는다는 것이 확립된 판례(대법원 2002다9660 등)의 태도로 옳습니다.
• ④ 동일인 소유 토지와 건물이 매매 등으로 분리될 때 당사자 사이에 건물을 위해 대지 임대차계약을 체결한 것은 관습법상 법정지상권을 포기한 것으로 보므로 법정지상권이 성립하지 않아 옳습니다.
• ⑤ 토지 담보가치 하락을 막기 위해 저당권과 함께 설정된 이른바 담보지상권은 피담보채권이 소멸하면 부종성에 의해 지상권 역시 소멸한다는 판례(대법원 2011다63420 등)의 태도와 부합하여 옳습니다.

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